Op 27 januari 2022 hielden de staatsraden prof. mr. Luc Verhey en prof. mr. Ben Vermeulen een digitale lezing over het spontaan advies ‘Van noodwet tot crisisrecht’ van de Afdeling advisering van de Raad van State. Dit advies werd op 13 december 2021 gepubliceerd. In dit advies besteedt de Afdeling advisering aandacht aan de juridische aanpak van de coronacrisis, in het bijzonder aan de wet- en regelgeving die de afgelopen periode een rol heeft gespeeld.

Het advies kan worden ingedeeld in drie delen. In de eerste plaats wordt in het advies ingegaan op het huidige (staats)nood – en crisisrecht. Vervolgens wordt geanalyseerd hoe is omgegaan met het huidige (staats)nood- en crisisrecht tijdens de bestrijding van de coronacrisis. Tot slot worden er een aanbevelingen gedaan voor de modernisering van het (staats)nood – en crisisrecht.

Aanleiding en doel advies
Al voor de coronacrisis was het (staats)nood- en crisisrecht toe aan herziening. De coronacrisis zette vervolgens de schijnwerpers nog wat scherper op deze problematiek, aldus Verhey. In oktober 2020 heeft de Tweede Kamer, doormiddel van de aangenomen motie van- Dam c.s., de regering gevraagd om tot een herziening te komen van het staatsnoodrecht. Met dit advies wil de Afdeling, mede gelet op de ervaringen tijdens de coronacrisis tot dit moment, daarvoor aandachtspunten benoemen en aanbevelingen doen. De centrale vraag in het advies is hoe een brede herinrichting van het stelsel van (staats)nood- en crisisrecht kan worden gerealiseerd, zodanig dat aan zowel de uitgangspunten van effectiviteit als van democratische rechtsstatelijkheid recht wordt gedaan en dat het juridisch instrumentarium daadwerkelijk toepasbaar is in verschillende typen crises. De Afdeling heeft nadrukkelijk niet beoogd om deze crisis en de aanpak daarvan geheel of ten dele te evalueren. Het advies moet volgens Verhey eerder worden gezien als een tussenstand in het denken. De aanbevelingen zijn op een aantal punten niet heel gedetailleerd en vormen een beginpunt voor de noodzakelijke discussie.

Complex stelsel
De Afdeling constateert in haar advies dat er op dit moment een complex stelsel van nood- en crisisrecht bestaat. In de eerste plaats is er het ‘klassieke’ staatsnoodrecht dat zijn basis heeft in de Grondwet. Deze wetten zijn bij heel weinig mensen bekend en worden eigenlijk nooit toegepast. Dit komt onder andere omdat de indruk bestaat dat het alleen in een heel extreme noodtoestand kan worden gebruikt, zoals een oorlog of een bezetting. Daarnaast bestaat het ‘reguliere’ crisisrecht wat vastgelegd is in onder andere de Gemeentewet en de Wet veiligheidsregio’s. Dit recht wordt vaak toegepast en dit is ook in de huidige coronacrisis nadrukkelijk het geval geweest. Naast deze twee soorten wettelijke regels is er nog een heleboel vormvrij noodrecht verscholen in bijzondere wetten, bijvoorbeeld in de Wet op het financieel toezicht. Dit alles bij elkaar vormt een tamelijk complex en gelaagd systeem waarin allerlei overlap zit. Dit is op zichzelf al reden om er eens goed naar te kijken. De Afdeling heeft in haar advies dan ook vooral geprobeerd het vraagstuk rondom het (staats)nood- en crisisrecht te ordenen. 

Aanbevelingen
Verhey wijst op de mogelijke opvatting dat het misschien nog te vroeg is voor aanbevelingen, nu de crisis nog gaande is. Maar voortvloeiend uit de motie van Dam c.s. wil de Tweede Kamer dat er met grote spoed naar het noodrecht gekeken wordt. Daarnaast is het ook van belang om ons voor te bereiden op de volgende crisis, want die zal niet wachten totdat deze voorbij is, aldus Verhey. De Afdeling heeft in haar advies verschillende aanbevelingen gedaan voor het moderniseren van het nood- en crisisrecht. De volgende aanbevelingen werden in de digitale lezing nader toegelicht. In de eerste plaats dient er gestart te worden met een fundamentele bezinning op de verhouding tussen het staatsnoodrecht en ander nood- en crisisrecht. Wat zijn bijvoorbeeld gemeenschappelijke uitgangspunten? Daarnaast moet er gekeken worden of de bestaande inwerkingstellingsmechanismen aanvulling behoeven en of vormvrije noodrechtbepalingen ook expliciet in werking zouden moeten worden gesteld, en zo ja, op welke wijze. Ten slotte moet er gekeken worden naar een betere democratische werking in de crisisstructuur. De betrokkenheid van het parlement tijdens een crisis moet duidelijk en werkbaar wettelijk worden vastgelegd.

Aard noodrecht en problematiek grondrechten
Vermeulen ging in het tweede deel van de lezing nader in op de aard van het noodrecht en de problematiek met grondrechten. Noodrecht is noodzakelijk. Door de coronacrisis zijn we ons ervan bewust geworden dat Nederland kwetsbaar is. Dit keer betrof het een gezondheidscrisis maar we kunnen ook worden geconfronteerd met bijvoorbeeld een financiële crisis of een klimaatcrisis. Noodrecht is dus enerzijds nodig in de vorm van een fundering, aldus Vermeulen. Effectiviteit vormt daarbij een sleutelwaarde in het noodrecht. Anderzijds is noodrecht ook nodig als beteugeling. Het bestuur moet effectief kunnen optreden tijdens een crisis. Maar de wetgever en rechter moeten grenzen kunnen stellen en zo spoedig mogelijk terugkeer naar de ‘normale toestand’ waarborgen. Er is aldus sprake van inherente spanning tussen bestuurlijke slagkracht en democratische rechtsstatelijke waarborgen. Dit spanningsveld moeten we ook niet overdrijven volgens Vermeulen. We moeten het in zekere mate relativeren. Het noodrecht wordt immers veelal ingezet om andere grondrechten – sociale, collectieve rechten, bijvoorbeeld het belang van de volksgezondheid - te waarborgen. Er is dus geen sprake van  een absolute tegenstelling. Daar komt bij dat naarmate het noodoptreden van het bestuur effectiever wordt, ook sneller teruggegaan kan worden naar een ‘normale’ toestand.

Met de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 is in het algemeen een adequaat kader in de vorm van formeel-wettelijke grondslagen geschapen. Mogelijk een omissie is, dat deze wet geen vangnetregeling kent: een restbevoegdheid om noodzakelijke ministeriële regelgeving tot stand te brengen voor het geval de huidige, specifieke bepalingen geen grondslag bieden. Die ministeriële regeling zou dan onverwijld in formele wetgeving omgezet moeten worden om  parlementaire instemming te waarborgen. De Tijdelijke wet maatregelen covid-19 bevatte oorspronkelijk een dergelijke vangnetregeling, maar deze is bij amendement er uit gehaald.

Tot slot stipt Vermeulen aan dat wetgeven per definitie de moeilijkste juridische activiteit is. Er zijn ongetwijfeld dingen die beter konden bij het opstellen van de corona regelgeving en daaruit dienen lessen te worden getrokken, maar er is vanuit de Afdeling grote waardering voor de prestaties die de afgelopen jaren zijn geleverd. Het is een prestatie dat er in zo’n korte tijd zulke ingewikkelde wetgeving, die alle terreinen van de samenleving reguleerde, tot stand is gebracht.